STJ define que não pagar ICMS é crime.

O Superior Tribunal de Justiça definiu que o ICMS declarado e não recolhido aos cofres do Estado passa a configurar crime tributário descrito no art. 2º, II, da lei 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

Por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 399.109/SC, a maioria dos ministros das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a conduta daquele que deixa de recolher ou repassar dolosamente aos cofres públicos tributo descontado ou cobrado de terceiro, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, caracteriza o tipo penal do art. 2º, II, da lei 8.137/90, independentemente da ocorrência de substituição tributária ou de operações próprias, uma vez que em ambos os casos o contribuinte de direito não sofre o ônus financeiro.

Assim, não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese “descontados” ou “cobrados” serão abrangidos pela norma penal incriminadora, isto é, tanto nas relações havidas com tributos diretos como indiretos.

Portanto, fique atento caso você tenha débitos tributários perante o Estado, pois além da possibilidade de responder a uma execução fiscal estará a partir de então, de igual modo, sujeito a responder penalmente pela falta de recolhimento, no prazo legal, do valor do ICMS, referente às operações/prestações que ensejaram sua incidência.

No que tange a autoria, o sujeito que consta como administrador no contrato social da empresa, à época da conduta, é presumido como autor do delito (diretores, gerentes, representantes legais..)

Diante do recrudescimento do entendimento do STJ em matéria de crime tributário e considerando o aspecto impactante na vida econômica e empresarial dessa decisão, é importante atentar para a necessidade de se manter em boa organização a escrituração contábil da atividade empresária, os balanços patrimoniais, as documentações relativas a negativações creditícias, contratos, passivo financeiro, as quitações de ordem trabalhista, bancária e comercial, entre outros. Além disso, é fundamental se fazer acompanhar de bons profissionais da área jurídica e da contabilidade, ambos para assessoramento.

Execução imediata da pena.

Em caso de condenação poderá ser adotada a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, que passou a vigorar a partir do julgamento do HC 126.292/SP e estabeleceu ser possível o cumprimento imediato da pena quando já existente o pronunciamento judicial em segundo grau de jurisdição, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da decisão condenatória e sem que isso caracterize afronta ao princípio da presunção de inocência. Tal entendimento foi reafirmado no recurso extraordinário com agravo 964.246, com repercussão geral reconhecida.

Marcel Garbin. Advogado OAB/RS 86.411.